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Contribution de Philippe :
Très intéressant commentaire sur les avantages et les
inconvénients de la Loi Sapin
Date du document : 12/02/98
Date de publication 14/04/98 , date de dernière mise à
jour 14/04/98
Valide jusqu'au : 31/12/98
Signataire: Mme PEAN-RAULT / AET
Source: http://www.cgste.mq/transports_non_urbains/menu/menu.htm
Un site Du conseil general de la Martinique
Face
à la médiatisation grandissante des " affaires "
donnant à tord ou à raison l'impression d'une corruption
croissante de la classe politique et des milieux d'affaires en France,
il a été jugé opportun par le Gouvernement, fin
1992, de faire légiférer, notamment pour combler aussi
des lacunes patentes comme la réglementation du financement des
partis politiques.
La loi SAPIN comporte de nombreux volets mais c'est celui sur les services
publics qui a le plus attiré l'attention du grand public par
ses conséquences dans la vie quotidienne. La loi SAPIN innovait
aussi dans ce domaine où la pratique française, héritée
de siècles de pouvoir régalien, permettait au décideur
public de désigner librement et sans procédure codifiée
le prestataire privé de son choix pour accomplir en ses lieux
et place l'exécution du service public, aux frais et aux périls
de ce " délégataire " (ce qui différencie
fondamentalement la délégation de service public de celle
des marchés publics pour laquelle l'exécutant reçoit
une rémunération bien identifiée).
Dans le même temps l'introduction du droit communautaire dans
la vie quotidienne allait de toute façon amener le législateur
national à se pencher sur cette question ne serait ce que pour
faire respecter l'accés à la concurrence, dogme et pratique
fondamentale de l'économie libérale de marchés.
La
loi SAPIN avait donc pour but
- d'assainir les pratiques douteuses de certains (mais pour lesquelles
un appareil répressif existait déjà)
- de se rapprocher du droit communautaire
- de combler des lacunes de réglementation
Votée dans un contexte fortement émotionnel marqué
par de très grosses affaires intéressant les lobbies les
plus puissants de France, le législateur n'a pas pu voir toutes
les incidences sur le terrain au quotidien de cette " armada "
I
- LES AVANTAGES DE LA LOI
- L'esprit de la loi demeure sain
- Seule la " mise en concurrence " permet d'évaluer
les termes économiques de la commande ou de la délégation
publique et de faire jouer l'économie de marchés
- Le fait d'introduire un processus décisionnel plus transparent
permet à la fois un choix plus éclairé, protége
l'exécutif de risques d'accusation, notamment de favoritisme.
Or les élus, exposés aux attaques, ne peuvent qu'approuver
l'esprit d'une procédure qui les protège.
Ainsi, une commission spéciale a été instituée
pour émettre un avis (et non une décision) en matière
de délégation de service public.
L'exécutif élu demeure libre de son choix (c'est la différence
fondamentale avec les marchés) après avoir été
éclairé par l'avis de ses pairs. Il devra seulement les
en informer et le cas échéant justifier d'un choix différent
de celui qui lui avait été conseillé.
II
- LES INCONVENIENTS MAJEURS DE LA LOI
Très vite, dans les collectivités l'on s'est aperçu
des difficultés ou impossibilités qui risquaient de naître.
II.1
- En matière de délégation de service public, le
gros problème réside dans le fait que la notion de service
public n'est pas définie sauf cas précis : c'est le cas
des transports dit publics. Ainsi la loi (LOTI) a proclamé que
les transports réguliers de personnes relèvent de la chose
publique, d'une mission publique placée sous l'autorité
de diverses personnes publiques selon les cas. Hormis des cas précis
et patents (eau, électricité, téléphone,
etc...), la notion de service public relève de l'impression du
juge, elle est évolutive dans le temps (la télévision
n'était pas un service public à sa naissance, elle l'est
très vite devenue - Le câble ne l'est pas à ce jour,
il le sera peut-être un jour).
Chaque pays d'Europe n'a pas forcément la même notion du
service public : seules les procédures tendent à être
unifiées.
Seule la jurisprudence dans l'état actuel du droit dit en France,
si, à un moment donné, telle activité est une mission
de service public (d'autant que le mot a tendance à être
galvaudé).
Il faudra porter remède à cela car la pénalisation
pour faute de procédure est très grave de conséquences
morales.
Il faudra donner des critères, voire faire un appel public préalable
respectant la loi Lechapelier et la Constitution pour dire si ceci ou
cela relève bien de l'intervention publique. On ne peut pas,
pour des raisons de pure forme, laisser l'insécurité juridique
planer, les soupçons sur l'intégrité des élus
et des entreprises se développer injustement.
II.2
- La mission de service public est par essence même continue :
il faut assumer le service eu égard aux besoins essentiels de
la population. Or la procédure prévue par la loi SAPIN
n'a rien prévu pour l'urgence. En cas de défaillance de
l'entreprise délégataire, il faut improviser - parfois
dans l'heure et presque hors la loi - une solution. La procédure
dure 6 mois !! La loi n'a manifestement pas prévu ce qui se passe
au quotidien.
Il est impossible pour la collectivité, dans la majorité
des cas, d'assumer dans l'heure la relève directement en attendant
la fin de la procédure. Le Département a pu le faire pour
le service du PISE (présumé de service public) mais il
s'y est préparé pendant plusieurs mois dans la phase de
liquidation de la SAPISE.
II.3
- Si la loi est prolixe à l'excés sur la procédure,
elle est muette pour les sous-délégations (équivalent
de la sous-traitance en matière de marché).
Les interprétations ne relèvent que du juge.
C'est seulement maintenant que la jurisprudence sort après 5
ans d'incertitude.
Les entreprises privées délégataires ne peuvent
pas, pas plus que les collectivités, vivre dans l'incertitude,
la menace de sanctions, soit du Tribunal Administratif, du pénal,
du Tribunal de Commerce.
II.4
- Les seuils de prise en compte pour une procédure dite "
simplifiée " sont encore trop hauts et inadaptés
aux secteurs multiples en cause, présumés de " service
public ".
II.5
- La complexité de la procédure, les difficultés
juridiques multiples finissent par favoriser ... les grosses entreprises
bardées d'avocats, celles mêmes qui étaient dans
le collimateur des initiateurs de la loi.
II.6
- Dans certains cas, on peut vraiment se demander si la procédure
SAPIN n'est pas une procédure coûteuse et inutile de pure
forme
* Ce fut l'objet de débats lors de son vote dans le cas de SEM
spécialement constituées par la collectivité pour
assurer une mission précise.
* C'est le cas à l'évidence quand il apparaît que
l'appel à concurrence ne pourra déboucher que sur un appel
d'offre infructueux, et c'est pourquoi, dans la pratique, la loi SAPIN
n'était en fait pas dangereuse pour les taxico lors d'un appel
à concurrence général. On l'a bien vu. Le Président
du Conseil Général a toujours dit qu'il était libre
de son choix.
Le cas des Transports (singulièrement à la Martinique)
est l'exemple type de toutes les turpitudes à attendre de la
loi SAPIN telle qu'elle existe à l'heure actuelle et des voix
se font entendre pour que le transport soit traité à part
spécialement par un texte spécifique.
Ajoutons que de rendre applicable une loi (surtout si elle est complexe)
dans l'heure qui suit sa promulgation n'a pas de bon sens et des périodes
transitoires de compréhension, des périodes d'adaptation,
de formation des partenaires concernés sont nécessaires
(la LOTI avait prévu des périodes d'adaptation).
5 ans après son vote, la loi fait de plus en plus l'objet de
multiples interprétations polémistes. Le citoyen ne peut
pas s'y retrouver clairement.
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